El éxito más indiscutible de la Administración Trump es la elección de Neil Gorsuch como sustituto de Antonin Scalia en el Tribunal Supremo. La mayoría republicana en el Senado bloqueó la elección de Merrick Garland hasta la celebración de las elecciones de 2016, y el sucesor de Obama, Donald Trump, ha podido designar a Gorsuch, que fue ratificado por el Senado sin mayor problema.
Donald Trump tiene ahora una nueva oportunidad de elegir a un juez del Supremo, yafianzar de este modo la trémula mayoría conservadora en la institución. Una mayoría vacilante en parte por la posición que ocupaba el juez Anthony Kennedy, que ahora se retira. Aunque ha sido liberal (en el sentido europeo) en la mayoría de sus decisiones, en las más importantes ha votado con la izquierda.
El presidente Trump ya tiene candidato para suceder a Scalia. Se trata de Brett Kavanaugh. Según el baremo de tres politólogos, Kavanaugh sería tan conservador como Clarence Thomas. "El presidente me ha presentado como el juez Kavanaugh, pero para mí ese título siempre pertenecerá a mi madre". Estas palabras del candidato se refieren a una mujer que comenzó a trabajar de profesora en barrios de mayoría negra en la capital, mientras se formaba como jurista para dar el salto a la judicatura. Su padre también es jurista. Doctor en Derecho por Yale, ha trabajado junto a Kennedy y fue contratado por Elena Kagan (otra juez del Supremo, propuesta por Barack Obama) para que diese clases de Derecho en Harvard. Le describen como un hombre trabajador y honesto.
La minoría demócrata en el Senado podría tumbar la elección de Kavanaugh, pero no es fácil que lo haga; necesitan el apoyo de algún senador republicano que se vuelva contra la propuesta de Trump. The New York Times ha señalado a Susan Collins (Maine) y Lisa Murkowsky (Alaska), que son favorables al aborto y podrían temer una gran decisión que le diese la vuelta a Roe vs. Wade, que permitió esa práctica en los Estados Unidos. Pero también se da el caso contrario, el de tres senadores demócratas contrarios al aborto que han sido elegidos en estados que votan mayoritariamente a Trump y que podrían apoyar la decisión del presidente: Joe Manchin (Virginia Occidental) y Joe Donnelly (Indiana). Lo que parece es que la escasa mayoría republicana (51 de 100 senadores) será suficiente para que el candidato suba al mayor escalafón judicial de los Estados Unidos. Más si tenemos en cuenta que Trump puede designar a otros candidatos que podrían obtener el beneplácito del Senado y que, más allá de la cuestión ideológica, no hay motivo para tumbar a Kavanaugh.
¿Qué cabe esperar del nuevo Tribunal Supremo? Habrá cuatro jueces a la izquierda y cinco a la derecha, sin una figura que bascule de un lado a otro, como hacía Kennedy. En realidad, John Roberts, presidente de la institución, asumiría esa posición media; si bien es en principio más conservador de Kennedy, ha ido desplazándose al centro según han pasado los años.
Hay cuestiones de enorme importancia que pasarán por el juicio jurídico de estas nueve personas. Redefinir las barreras a la inmigración, o cómo será el proceso de naturalización y en qué consistirá ser estadounidense. Quitar a las personas su derecho a discriminar, es decir, a elegir con quién quieren actuar, para darle al Poder la facultad de discriminar en función de la raza o el sexo. Mantener la efectividad, o no, de la Segunda Enmienda, que reconoce el derecho a portar armas. Respetar la Primera Enmienda (libertad de expresión), que fue siempre la mayor preocupación del juez Kennedy y que está siendo atacada desde nuevos frentes. Acrecentar el poder del Gobierno federal o sostener el papel de los estados. Y, claro está, revertir o no la decisión que reconoció la constitucionalidad del derecho al aborto; una decisión que estuvo a punto de decaer en los años 90, de no haber mediado un voto contrario precisamente de Anthony Kennedy. ¿Qué es posible que haga un Tribunal Supremo conservador?
Lo que es improbable es que voten la inconstitucionalidad de la práctica del aborto en función de sus preferencias personales. Como ha explicado Daniel Rodríguez Herrera, los conservadores tienen una visión "textualista" u "originalista" del Derecho. Creen, en suma, que lo que dice la ley ha de prevalecer. Y critican que los jueces la desoigan y se dejen llevar por su visión del mundo. Pero pueden acudir a otro argumento. Quien se haya leído la decisión Roe vs. Wade comprobará, quizá con sorpresa, que lo que alegaron los jueces en 1973 fue elderecho a la intimidad de las madres. Un derecho que no está reconocido, expresamente, ni en la Constitución ni en ninguna de las Enmiendas.
No iba a suponer un vuelco en la cultura social de los Estados Unidos, como algunos llegan a decir, pero un Supremo de mayoría conservadora podría tener una gran relevancia no sólo en los Estados Unidos, sino en el conjunto de Occidente.