La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual nació en buena medida para dar respuesta a la alarma social causada por la primera sentencia del caso de "La Manada". Esa dinámica se corresponde por lo tanto con lo que los penalistas llamamos "legislar a golpe de telediario", que constituye un modelo tan frecuente como inadecuado de política criminal. Y es inadecuado porque el derecho penal, por definición, no debe crearse para hacer frente a un caso concreto, al que además no se podrá aplicar la nueva norma por el llamado efecto retroactivo, al que después aludiremos, sino para adaptar la respuesta legal al modelo de sociedad vigente en cada momento que, por definición, es algo estable en el tiempo. De ese modo, el Código penal, tras la Constitución, debería ser el texto legal más estable. Sin embargo, desde hace dos décadas las reforma penales son constantes, más de cuarenta en total al Código vigente de 1995. En apenas unos pocos meses se ha producido la reforma del aborto, del delito de sedición, de la malversación o de los delitos sexuales, entre otros. Ese uso poco reflexivo de la norma penal como mecanismo coyuntural para hacer política no suele traer nada bueno.
Pero además de la "legislación a golpe de telediario", recientemente se ha incorporado una nueva forma de actuación legislativa; se trata de "la reforma a golpe de eslogan", eslogan que en algunos casos termina incluso dando nombre popular a la ley (así, la propia ley del "solo sí es sí"). En el mismo contexto, se han tratado de convertir en norma otros eslóganes como el "hermana, yo sí te creo" o aquel otro que dice "no es abuso, es violación".
Pero resulta que la norma penal, por un lado, y las prisas, la coyuntura e instrumentalización política y por supuesto el eslogan, por otro, son como el agua y el aceite. El derecho penal se rebela frente a esa forma de legislar. Y el máximo ejemplo de rebeldía en todo este proceso, lo encontramos en las rebajas de penas a agresores sexuales derivadas del llamado efecto retroactivo de la norma penal favorable que, como es sabido, obliga —sin que quepa excepción—, cuando se aprueba una norma más benévola que la anterior, a aplicarla también a los casos previos a su entrada en vigor. Ese efecto retroactivo de la noma favorable es una obligación legal con soporte constitucional y tiene su razón de ser en que cuando se rebajan las penas de determinado delito, dicha rebaja obedece al menor reproche social que tiene la conducta y si el reproche social se ha reducido, esa reducción debe proyectarse sobre todos los que lo han cometido. A ello se añade lo extraño que resultaría que los autores de dos delitos iguales estuviesen cumpliendo penas distintas.
La cuestión más polémica en la ley de septiembre de 2022 y que ha motivado el inicio de la tramitación parlamentaria dirigida a la aprobación de una nueva norma parte, precisamente, del eslogan "no es abuso, es violación". Debe advertirse que quizá el principal problema en este asunto no era tanto la pena prevista para el abuso como la pobreza comunicativa de dicho término, que se percibía como algo con una importancia muy menor. La diferencia técnicamente se basaba en la presencia (agresiones) o ausencia (abusos) de violencia o intimidación. Dicho con un ejemplo gráfico, era menos grave, y por eso constituía un delito autónomo, tocar a la víctima los pechos y salir corriendo (abuso), que hacer el mismo tocamiento en un callejón oscuro colocando una navaja en el cuello con una mano, mientras con la otra le abofetea la cara, a la vez que la amenaza de muerte (agresión).
Quienes redactaron el texto legal de 2022 suprimieron el término abuso y fusionaron los antiguos abusos con las agresiones (que en caso de penetración se denomina violación), creando un único delito de agresiones. Pero, al unificar los dos delitos en uno, también unificaron los marcos penales de ambos, tomando el mínimo de los anteriores abusos y el máximo de las anteriores agresiones. De este modo, el marco penal del nuevo delito de violación ha pasado de castigar con una pena de entre 6 y 12 años de prisión a castigar con una pena de entre 4 y 12 años, también de prisión, precisamente por haber integrado en ese único nuevo delito los abusos, que era algo objetivamente menos grave.
Y es entonces cuando apareció el obligado efecto retroactivo de la norma favorable. Todas aquellas sentencias en las que se había condenado por agresión sexual y en cuyo fallo, a la hora de determinar la pena, se hacía referencia al limite mínimo, en principio deberían ser revisadas y su pena rebajada, porque ese "límite mínimo", al que aludía la sentencia condenatoria, ahora es menor (en nuestro ejemplo, de 6 años pasó a 4). Esa reducción, sin embargo, aún puede ser mayor al entrar en juego otras variables técnicas de determinación de la pena.
La otra gran apuesta de la reforma de 2022 (además de la supresión de los abusos sexuales) ha sido el cambio en la forma de entender el consentimiento. Hasta entonces nuestros tribunales venían exigiendo una negativa más o menos expresa, mientras que la reforma aprobada requiere no dar por supuesto el consentimiento cuando la víctima no diga nada, lo que a mi juicio tiene sentido cuando ésta se encuentra en un estado tal (por ejemplo por haber ingerido una importante cantidad de alcohol o drogas) en el que no es capaz de comprender plenamente el sentido de sus actos. En todo caso, creer o no a la denunciante para conformar la prueba que permite la condena, en modelos democráticos garantistas como el nuestro, no depende de desearlo mucho, sino de un proceso probatorio basado en la presunción de inocencia, que ninguna norma puede alterar. No hay, por tanto, a mi juico, razones que justifiquen la alarma social.
Y ¿qué es lo que pretende la reforma actualmente en tramitación, auspiciada por el PSOE con el apoyo de otros partidos distintos de su principal socio de gobierno? Pues precisamente optar por un modelo más pragmático, volviendo a la fórmula de división en dos delitos, en atención a su gravedad (presencia o no de violencia o intimidación), procediendo a un mero cambio terminológico, llamándoles a los dos agresión, una más grave que la otra (antiguos abusos). Esta decisión suscita sin embargo el rechazo de su principal socio parlamentario, al considerar que se está volviendo al modelo anterior, con el que la reforma de 2022 precisamente pretendió acabar, al realizar un mero cambio nominativo (los abusos pasan a ser agresiones de menor nivel), pero manteniendo la estructura en dos niveles de gravedad y dejando de centrar el núcleo del reproche en la falta de consentimiento. La nueva reforma, que ahora se plantea, es por lo tanto más pragmática, pues aparca el eslogan y trata de evitar los efectos indeseados de la anterior.
Como conclusión final, cabe advertir que todo este proceso de reformas y contrarreformas, sin adecuados procesos de reflexión, a la búsqueda de resultados a corto plazo y construidos en clave más política que jurídica, constituyen la antítesis de lo que debiera ser un adecuado proceso de reforma penal, caracterizado por la pausa, el análisis y la profunda reflexión acerca del fenómeno criminal.
Javier G. Fernández Teruelo.
Catedrático de Derecho penal y Decano de la Facultad de Derecho.
Universidad de Oviedo.