Lo primero que hay que hacer es matizar la pregunta, pues la facultad de disponer de un suelo por su propietario (enajenar, ceder, arrendar, gravar, segregar, dividir, etc.) es un derecho reconocido en el estatuto jurídico de la propiedad del suelo y en el Código Civil (en adelante CC). Sólo existen límites a la disposición de tu propiedad cuando mediante estas operaciones jurídicas se estén creando asentamientos urbanísticos irregulares o sean incompatibles con las parcelas mínimas establecidas por la legislación urbanística o la legislación agraria. Es decir, con estas salvedades, podemos considerar que el mercado del suelo está liberalizado, lo que no lo está es la facultad de usarlo como quieran sus propietarios. Entonces la pregunta que debemos hacernos es si esta limitación se puede cambiar.
¿Se puede liberalizar el uso del suelo?
La respuesta rápida es sí, pero realizando muchos cambios legislativos de calado y en el remoto caso de que haya voluntad y consenso político para ello.
Si comenzamos por analizar la Constitución Española (en adelante CE), hay que reparar en que nuestra Carta Magna es un documento que habilita lo uno y lo otro, es decir, que permite intervenir en el uso del suelo hasta extremos asfixiantes como los actuales, pero que también podría evitar esta injerencia.
La llave que abre a los gobernantes la puerta para intervenir e impedirnos que hagamos en un suelo lo que consideremos más oportuno (respetando los problemas de las externalidades negativas que podemos causar con nuestras actuaciones a terceros) es el reconocimiento de la función social de la propiedad que aparece en el Art. 33 de la CE. La función social de la propiedad es, en esencia, que una propiedad no sólo ha de servir a su propietario, sino que ha de servir a la sociedad en los términos que la legislación determine, como ya expliqué en un artículo anterior. La legislación en materia de ordenación del territorio y urbanismo (muy condicionada por el creciente protagonismo de la legislación medioambiental) es la que da contenido a la función social de la propiedad en cuanto al qué y en que intensidad puedo hacer en un suelo.
La función social de la propiedad es un concepto derivado de las propuestas de socialización de los medios de producción y de la propiedad privada que surge en la Constitución republicana de 1931, y que se consolida en las Leyes Fundamentales franquistas, donde aparece por primera vez con el término exacto "función social de la propiedad". Antes de la aparición de este precepto, en las Constituciones españolas sólo se permitía la intervención en una propiedad por causas de utilidad pública e interés social para evitar que los propietarios privados bloqueen obras de infraestructuras consideradas necesarias para el interés general por el Estado, como carreteras, presas, acueductos, instalaciones de defensa, etc., siendo necesario el previo reconocimiento legal expreso de su utilidad pública y mediando siempre la correspondiente indemnización sustitutiva. Esta capacidad expropiatoria podría estar justificada con carácter excepcional y con muchas cautelas y matices, por la imposibilidad del sector privado para coordinarse, impulsar y gestionar eficientemente la creación de determinadas infraestructuras (tragedia de los comunes y anticomunes), y en cualquier caso es un mal menor en comparación con los efectos que causa la expansiva función social de la propiedad. En el artículo "Evolución del derecho a la propiedad privada en las Constituciones españolas y su influencia en el urbanismo" analizo con más detalle lo aquí expuesto.
La función social de la propiedad es el precepto habilitante que permite directamente la intervención en la propiedad privada, pero además la CE nos traza a grandes rasgos el para qué de esta intervención a través de los principios rectores de la política social y económica que deben dirigir la legislación urbanística y a los instrumentos que lo desarrollan. Estos objetivos son: proteger el medio ambiente natural, proteger el Patrimonio Histórico Artístico y Cultural, tutelar la salud pública, proveer suelo para dotaciones públicas, hacer un urbanismo accesible, facilitar el acceso a una vivienda, evitar la especulación y redistribuir la riqueza.
Además, la CE en su Art. 131 habilita al Estado para la planificación económica general, y como no hay actividad económica que no necesite un metro cuadrado de suelo o de techo, el urbanismo es una herramienta muy golosa para este fin. La CE influye inevitablemente en el sistema urbanístico español como ya analicé en el artículo "La Constitución Española y el urbanismo".
Por tanto, del análisis de la CE podemos concluir que ésta permite que no se liberalice el uso del suelo, pero también lo contrario, pues expresamente no lo prohíbe. Si se modificasen los preceptos mencionados de la CE, estaría más protegida la propiedad privada de lo que lo está ahora y sería menos vulnerable a ser parasitada por la función social de la propiedad.
El urbanismo y la ordenación del territorio como función pública
Desde la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (en adelante LS56) la ordenación del territorio y el urbanismo es una función pública en todo el territorio nacional, es decir, que quien decide qué y en qué intensidad se puede utilizar un suelo es el aparato gubernamental y la Administración pública, abandonando "la más amplia autonomía de voluntad y libertad de tráfico" que regía hasta ese momento según su Exposición de Motivos.
La dirección de la acción urbanística atribuida a las Administraciones públicas se ha perpetuado en nuestro ordenamiento jurídico en todas las legislaciones posteriores a 1956 relacionadas con el suelo, con la ordenación del territorio y con el urbanismo, incluidas las promulgadas en la diáspora normativa autonómica. Sólo la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (en adelante LS98) intentó frenar este dirigismo14 sin resultado alguno, pues no tuvo reflejo en las normativas autonómicas que son, al fin y al cabo, las que ostentan la competencia en materia de ordenación del territorio y urbanismo.
Sin embargo, que la ordenación del territorio sea una función pública no está recogido en la CE. Es en la siguiente capa legislativa que pende directamente de la CE donde, en la actualidad, aparece esta obligación. El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en adelante TRLSRU) que se encarga de velar por la igualdad de todos los ciudadanos en el cumplimiento de los derechos y deberes constitucionales recoge en su Art. 4 que:
La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes.
Este precepto es el que tendría que estar en la diana de cualquier intento de liberalizar el suelo, no sólo por su contenido, sino porque, pese a que no es una ley urbanística, obliga a que en todas las legislaciones autonómicas el urbanismo sea una función pública. Y así es como está recogido en todas las legislaciones autonómicas en materia de ordenación del territorio y urbanismo, que sólo podrían ser modificadas si se cambia primero el TRLSRU.
¿Qué le queda al propietario de un suelo?
Si nos atenemos al Art. 12 .1 del TRLSRU el propietario podrá usar, disfrutar y explotar un suelo "conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable", es decir, los propietarios sólo pueden "dedicarlos a usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística", sin capacidad de decisión sobre cuál es su uso y su intensidad.
Sustraída la facultad de decidir sobre qué hacer en un suelo, cabe preguntarse qué le queda a su propietario además de acatar lo que haya decidido el planificador, obteniendo como premio de consolación lo siguiente:
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El derecho a ser informado sobre lo que se puede hacer en su suelo18.
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El derecho a participar en las actuaciones urbanísticas que el planificador ha decidido sobre su suelo19 (y no siempre20).
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El derecho a tomar la iniciativa y proponer qué hacer en su suelo, pero siempre sujeto a los fines que debe perseguir la ordenación urbanística y bajo la tutela y aprobación de la Administración pública21.
Respecto a esta última facultad de tomar la iniciativa y proponer qué hacer en un suelo, no sólo cuándo se estén redactando los instrumentos de ordenación general (lo que se hace como muy pronto a los 10 años), la Comunidad Autónoma de Andalucía ha dado un paso hacia delante, permitiendo que los propietarios puedan hacer estas propuestas en cualquier momento, lo que mejora la flexibilidad del planeamiento y la capacidad de decidir qué hacer de sus propietarios aunque sea bajo la tutela de la Administración pública que es la que tendrá la última palabra.
Conclusiones
Si hubiera una intencionalidad política de liberalizar el uso del suelo, los pasos a seguir serían:
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Modificar la CE eliminando la función social de la propiedad. Aunque no es imprescindible, este paso es importante para evitar que cualquier arrebato político condicione con sus deseos a qué se debe dedicar una propiedad privada, y en qué intensidad.
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Modificar el TRLSRU eliminando que la ordenación del territorio y el urbanismo sea una función pública. Esta modificación sí es imprescindible, pues es la que vacía de contenido la potestad de decidir del propietario sobre su suelo, quedando en un papel casi de mero espectador. Hay que recordar que esta condición no viene impuesta por la CE.
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Modificar las legislaciones autonómicas eliminando que la ordenación del territorio y el urbanismo sea una función pública. Independientemente de que se haya modificado o no en la capa legislativa superior (TRLSRU) la legislación en materia de ordenación del territorio y urbanismo de las distintas comunidades autónomas tienen que eliminar también el monopolio de las administraciones en materia de ordenación del territorio y urbanismo (función pública). Esta modificación es necesaria, ya que como vimos con la promulgación de la derogada LS98, la eliminación de la función pública no fue secundada por la legislación autonómica.
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Modificar los instrumentos de ordenación general municipales. Los instrumentos de ordenación urbanística municipal son el último eslabón legislativo que concretan el uso e intensidad atribuido a cada parcela. Estos documentos tendrían que ser sustituidos por instrumentos estratégicos y de coordinación multisectorial que permitan a la iniciativa privada un amplio margen de maniobra a la hora de intervenir en la ciudad y en el territorio, no poniendo límites artificiosos o arbitrarios al crecimiento.
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Modificar la normativa sectorial. Incluso en el caso de que consigamos liberalizar el suelo y flexibilizar la normativa urbanística, la legislación sectorial también se encarga de dar contenido a la función social de la propiedad en otras materias como las que regulan los distintos tipos de infraestructuras (ferrocarril, carreteras, puertos, aeropuertos, etc.), el patrimonio histórico, o el medioambiente, entre otras. Por ello, limitar su alcance, también es necesario para una liberalización efectiva del uso del suelo. Hago especial hincapié en la necesidad de limitar y modificar la legislación medioambiental, que se está olvidando de que el bienestar del ser humano debe ser uno de sus principios rectores, subvirtiendo esa corriente humanista por otros objetivos "biodiversificados y planetarios".
Ante este panorama, la posibilidad de liberalizar el uso del suelo se nos muestra difícil, pero no imposible, por lo que no debemos tirar la toalla desde el convencimiento de que traerá más prosperidad y evitará la escasez artificial de bienes como la vivienda.
Mientras tanto, cualquier modificación legislativa que se dirija a favorecer la incorporación de nuevos suelos urbanizados allá donde hagan falta, a flexibilizar el uso y la intensidad del suelo a requerimiento de la demanda, y que de más protagonismo a la iniciativa privada proporcionará mayor prosperidad y bienestar que el anquilosado sistema urbanístico actual.