Donald Trump estaba furioso en Twitter y advertía sobre cambios en el Tribunal Supremo:
¿No tienen la impresión de que al Tribunal Supremo no le gusto? (...) Estas horribles decisiones políticamente orientadas son disparos a quemarropa contra personas que se enorgullecen de llamarse republicanas o conservadoras. Necesitamos más jueces o perderemos nuestra Segunda Enmienda y otras más.
¿Qué ha cabreado tanto al presidente norteamericano, además de provocar una gran tormenta judicial en los EEUU? Por una mayoría de seis jueces contra tres, el Tribunal Supremo ha establecido que el Título VII del Acta de Derechos Civiles (1964) sí protege a las personas por su condición y orientación sexual.
¿Cree usted que se puede despedir a trabajadores por ser gays o haber cambiado de sexo/género? No responda todavía, estimado lector. Porque se trata de tener en cuenta no sus intuiciones morales, sino su capacidad y su modo de interpretar de la ley. Lo que el mencionado Título VII dice es:
Es contrario a Derecho que un empleador no contrate, rechace contratar o despida a cualquier individuo, o de otro modo le discrimine en relación con su salario, términos, condiciones o privilegios relativos a su puesto de trabajo, por razón de su raza, color, religión, sexo u origen nacional.
Concéntrese ahora el lector en la expresión "por razón de (...) sexo" ("because of [...] sex"). Ahora haga el favor de imaginar conceptual y empáticamente qué tenían en mente los legisladores y, en general, el ciudadano competente norteamericano en los años 60 acerca de esa expresión (hará falta algo de conocimiento histórico). Y, más arriesgado y difícil todavía, ponga en marcha su capacidad de inferencia lógica para extraer consecuencias implícitas de la letra de la ley que la actualicen razonablemente sin tratar de enmendarla, mejorarla o superarla (espero que haya estudiado algo de inferencias pragmáticas y que sepa distinguir entre actos locutivos, ilocutivos y perlocutivos de las expresiones). Es una labor sutil en la que los detalles semánticos son cruciales. Tarea de orfebres jurídicos, de relojeros legales.
Es un síntoma de nuestros tiempos que se hable mucho de la necesidad de la formación de género de los jueces y completamente nada, al contrario, de la formación en el espectador imparcial, la figura epistemológica de la que hablaba en Adam Smith en La teoría de los sentimientos morales. Porque un juez, sobre todo si es supremo, ha de contar con las competencias y habilidades de razón y emocionales que sostenía Smith son fundamentales a la hora de evaluar intereses contrapuestos. En el ámbito jurídico anglosajón la escuela hermenéutica conocida como textualismo defiende que la interpretación "empieza y termina con lo que el texto dice y justamente implica". Es decir, la interpretación que llevaría a cabo un lector razonable, competente en el lenguaje, que trata de comprender lo que el texto significó en su origen y que, considerando el propósito del mismo, deriva el propósito de las palabras realmente empleadas.
Una vez establecido el marco general de interpretación, y dado que estamos en el ámbito anglosajón de explicación y no en el alemán o el español, pidamos un ejemplo. O dicho de otro modo, ¿cómo se come semejante receta jurídica? Antonin Scalia, uno de los máximos exponentes del textualismo, nos provee de un modelo sobre cómo aplicar el concepto textualista. En Oncale v. Sundowner Offshore Services (1998) el Supremo estableció, también teniendo en cuenta el Título VII, que es ajustado a Derecho considerar discriminación laboral la que se realiza a un empleado por compañeros del mismo sexo. Parecería que no cabe esa interpretación, ya que no se piensa en discriminación por sexo cuando se trata de la que realizan hombres con hombres o mujeres con mujeres. Pero Scalia argumentó que las prohibiciones de los estatutos van más allá de los males fundamentales que se contemplaban originalmente para cubrir otros males razonablemente comparables, lo cual sería también objeto de actuación de las propias leyes –y por tanto, los jueces– más bien que preocupaciones de nuestros políticos legisladores. Y concluía Scalia algo que es fundamental para entender la actual resolución del Supremo: "Debe extenderse al acoso sexual a cualquier tipo que cumpla con los requisitos legales."
Paradójicamente ha sido un juez, Neil Gorsuch, cuya candidatura respaldó Donald Trump el que ha dado la gran campanada, ya que no ha razonado como se esperaba de un presunto conservador. Sustituto del juez Antonin Scalia, se suponía que Gorsuch resolvería los casos de acuerdo a la trayectoria de su sucesor. Como Scalia, Gorsuch ha defendido teóricamente que
El rol de los jueces es aplicar, no alterar, el trabajo de los representantes del pueblo. Un juez al que le gusta cada resultado que alcanza es muy probablemente un mal juez, que se estira hacia los resultados que prefiere antes que a aquellos que el derecho demanda.
Los que esperaban que la etiqueta 'conservador' llevaría a Gorsuch a resolver contra una actualización de la ley que favoreciera a gays y trans se han llevado una chasco. Pero Gorsuch realmente sí ha seguido a su predecesor, porque, pese a los estereotipos de los que contemplan la vida en blanco y negro, Scalia había sentado el precedente en el que se ha apoyado Gorsuch a la hora de interpretar el "because of sex".
En ambos casos se trata de establecer si el término sexo incluye solo la discriminación hacia las mujeres (o los hombres: todavía hoy se producen paradojas como que los hombres tienen peores resultados en salud y educación que las mujeres, pero las acciones y los fondos públicos se dirigen a promover fundamentalmente la salud y la educación de las mujeres) por el hecho de serlo. Gorsuch hace una interpretación en la estela textualista de Scalia:
Un empresario que despide a un trabajador por ser homosexual o transgénero despide a esa persona por rasgos o actos que no serían cuestionados en miembros de diferente sexo. El sexo desempeña un papel necesario e indiscutible en la decisión, que es exactamente lo que prohíbe el Título VII.
Se supone que los jueces conservadores realizan una hermenéutica más restrictiva sobre el significado de las expresiones jurídicas, ateniéndose exclusivamente a su significado en el momento. De forma que si se pretende actualizar un significado jurídico se debe realizar una reforma legislativa. Por el contrario, los jueces progresistas son más proclives a la actualización del significado de los textos jurídicos, profundizando y matizando lo que está escrito a la luz de nuevos hechos y circunstancias.
En la década de los 60, la lucha por los derechos civiles se concentraba en la cuestión racial, aunque ahora está más orientada a la cuestión sexual. La expresión "prohibido despedir sobre la base del sexo de la persona" estaba destinada, en las mentes de las personas razonables en los años 60, a proteger a las mujeres de los despidos por embarazo, nacimiento o diversas condiciones médicas. Pero que el Título VII incluyese paradigmáticamente estas cuestiones no significa que lo hiciese en exclusiva. La clave del asunto no es que no haya una cláusula final abierta sino que no la haya cerrada, de modo que se explicite que hay que entender la condición sexual únicamente en un sentido.
La interpretación del Título VII norteamericano encuentra también su análogo en nuestro país, donde el artículo 32 de la Constitución protege el matrimonio entre personas del mismo sexo. Aunque esta extensión y actualización del significado no estuviese en la mente de los legisladores y las personas razonables de finales de los años 70, ni sea obvio que se puede interpretar de esa manera sin retorcer en algún grado las palabras puestas negro sobre blanco, "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica".
Gorsuch, como Scalia, muestra que alguien puede ser progresista en lo social y conservador en la hermenéutica jurídica, aunque no suele ser el caso. Un índice de que un juez cumple los requisitos de Smith es si resulta impredecible en sus posicionamientos jurídicos, porque su decisión final no estará determinada por un posicionamiento ideológico previo sino que será resultado de una argumentación ponderada (también el delirante es imprevisible, y puede ser su argumentación muy racional pero no será razonable).
La prensa militante se suele fijar en etiquetas de los jueces como 'conservador' y 'progresista', y lo cierto es que la mayor parte de ellos, incluso en el Tribunal Supremo, se dejan llevar por sus respectivas ideologías en lugar de decidir por ellos mismos basándose en ideas. Pero también es verdad que si un sistema no está completamente corrupto habrá al menos un par de jueces que decidirán las cuestiones legales de acuerdo al lema kantiano sapere aude, siendo ellos los que inclinarán las mayorías en el sentido de su forma de pensar y no de la tribu política a la que pertenezcan.
George Conway subraya que, más que una victoria del movimiento LGTBI, ha sido un triunfo de la interpretación textualista que hemos estado viendo, de la que Scalia era su Dios y Gorsuch, su profeta. Conway se remonta a un caso de 1892 en el que el Tribunal Supremo se tuvo que pronunciar sobre una ley que prohibía contratar trabajadores extranjeros estipulando como excepciones a "actores, cantantes, artistas y otros". El problema vino cuando una iglesia contrató a un sacerdote inglés. ¿Entra un clérigo dentro de la categoría "otros" en la expresión mencionada? El sentido común diría que no. Pero la iglesia ganó. Y ganó porque el Tribunal Supremo interpretó que al ser los EEUU una "nación cristiana", en realidad el Congreso no había querido impedir que llegaran sacerdotes. Esto es un ejemplo, señala Conway, de cómo el Tribunal Supremo puede superar, no meramente actualizar, una ley. Que se pudiese contratar sacerdotes no estaba ni en el espíritu de la ley ni en la mente de los legisladores. Scalia mencionaba esta resolución del Supremo como un ejemplo de cómo el Tribunal no debe hacer enmiendas a las leyes sino interpretarlas con justeza.
La diferencia entre 1892 y 1964 es que en aquella ocasión el Congreso prohibió la contratación de extranjeros señalando excepciones, mientras que en 1964 lo que se prohibió fue la discriminación laboral sin señalar excepciones. Y precisamente esos fueron los motivos de despido en los casos analizados: el empresario se ha deshizo de un empleado basándose en parte en el sexo de este último (tanto la orientación como la condición sexual se basan, obviamente, en el sexo).
Volvía a la carga Trump en Twitter amenazando la separación de poderes como eje de una democracia liberal:
Las últimas decisiones de la Corte Suprema, no sólo sobre DACA, Censos, y otras, sólo dicen una cosa, necesitamos nuevos jueces en el Tribunal Supremo. Si los demócratas de la izquierda radical asumen el poder, la Segunda Enmienda, el derecho a la vida, las Fronteras Seguras estarán en peligro.
Pero con casi total seguridad el régimen institucional norteamericano es lo suficientemente poderoso y bien asentado para resistir los embates de un político populista como Trump. Y es que como ha expresado el juez liberal Clint Bolick:
los verdaderos textualistas no siempre estarán de acuerdo con los resultados políticos de sus decisiones. Pero las preferencias políticas personales deben ceder al imperio de la ley o no tendremos un imperio de la ley.