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La Ilustración Liberal

X Jornadas

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No resulta fácil sintetizar en pocas páginas el complejo problema que, desde el punto de vista institucional, representa el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales.

Dejando aparte la necesaria profundización sociológica y estadística (todavía hoy escasa y fragmentaria), indispensable para poder valorar la auténtica incidencia social del fenómeno y sus manifestaciones, nos limitaremos a exponer la cuestión, desde una perspectiva estrictamente jurídica, tal y como se presenta hoy en España. Dicho análisis puede extrapolarse con leves diferencias al resto de los países europeos de nuestro entorno más próximo (Francia, Italia, Inglaterra, Alemania), donde estas uniones carecen también de reconocimiento. El problema de las uniones homosexuales en Norteamérica, aunque lógicamente resulta paralelo, presenta notables diferencias que no permiten englobarlo del todo dentro de los moldes europeos, tanto por la peculiaridad del sistema jurídico anglosajón como por la tipificación penal de las relaciones homosexuales, actualmente vigente en bastantes de los estados de la Unión. Nos centraremos, pues, en el ámbito continental europeo.


1. Descriminalización de las relaciones homosexuales en Europa

Las relaciones homosexuales estuvieron tipificadas como delito en la mayoría de los países europeos hasta fechas bien recientes. La propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), hasta principios de los años ochenta, confirmó sin paliativos la legitimidad de dicha tipificación penal. El cambio en esta orientación comienza a raíz de una progresiva aceptación social de la homosexualidad en el plano privado y de la consagración en la mayoría de los países de la protección constitucional del libre desarrollo de la personalidad en el ámbito de la sexualidad.

Pueden distinguirse dos fases en la posición de los órganos de Estrasburgo. En la primera, hasta principios de los años ochenta, la Comisión Europea de Derechos Humanos rechazó todas las demandas presentadas contra distintos aspectos de la criminalización de la homosexualidad en las legislaciones nacionales de Estados miembros. La doctrina oficial en esta fase quedó reflejada en dos de sus decisiones más representativas: la Decisión 104/55, de 17 de diciembre de 1955, rechaza el recurso de un ciudadano alemán contra la RFA, condenado a 15 meses de prisión por prácticas homosexuales, considerando "que la Convención Europea de Derechos Humanos permite a una Alta Parte contratante establecer en su legislación la homosexualidad como infracción punible y, por tanto, injerirse en la vida familiar y privada cuando se trata de proteger la salud y la moral" (art. 8.2 de la Convención). La Decisión 5935/75, de 30 de septiembre de 1975, rechaza de nuevo el recurso de un ciudadano alemán contra la RFA, reiterando su doctrina del 75 y entendiendo, además, que cabe hacer distinción penal entre la homosexualidad masculina y la femenina, "distinción justificada porque los homosexuales masculinos constituyen frecuentemente un grupo sociocultural que ejerce un proselitismo neto en relación con los adolescentes, lo cual es negativo para ellos". A su vez, entiende válido establecer márgenes de edad diversos para la penalización de las actividades homosexuales y heterosexuales.

El cambio de orientación en la jurisprudencia de Estrasburgo se produce a partir de los años ochenta. Representativo del mismo será la célebre sentencia dictada por el TEDH, con fecha de 22 octubre de 1981, en el caso Dudgeon: un ciudadano británico, homosexual y residente en Irlanda del Norte, condenado por prácticas homosexuales, que recurre a Estrasburgo contra el Ulster. El TEDH, aún reconociendo legítima una cierta reglamentación penal de la homosexualidad masculina, concluye que Dudgeon ha sufrido un atentado a su vida privada. Con todo, rechaza que tenga derecho a practicar la homosexualidad con menores de veintiún años y reafirma el derecho de los Estados miembros de regular penalmente la homosexualidad, en la medida que sea necesario para defenderse contra la explotación y la corrupción de personas especialmente vulnerables. No obstante, un año después de la sentencia (9 de diciembre de 1982), Irlanda del Norte despenalizaba los actos homosexuales entre mayores de veintiún años.

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos encontró eco en la Recomendación 924 (1981) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, instando a los Estados miembros a abolir las leyes que sancionaban penalmente la homosexualidad. La resolución contenía, entre otras, las siguientes recomendaciones: aplicar la misma edad de consentimiento para las relaciones heterosexuales y homosexuales; destrucción de las fichas y datos especiales relativos a homosexuales por parte de la policía u otros organismos; asegurar una igualdad de tratamiento a los homosexuales en materia laboral, especialmente en el sector público; pedir la interrupción de todo tratamiento obligatorio dirigido a modificar la orientación sexual de los adultos; eliminación de toda discriminación en la tutela o el régimen de visita a los hijos respecto a los padres por su orientación homosexual; pedir a los responsables administrativos y a las autoridades públicas la prevención de todo riesgo de violación o de abusos sexuales en las cárceles. La citada resolución incluía también una referencia a la Organización Mundial de la Salud, conminándola a eliminar la homosexualidad de la Clasificación Internacional de Enfermedades. Esta supresión, sin embargo, no se produciría hasta doce años después: el 1 de enero de 1993. En esa misma sesión fue rechazada otra propuesta de Resolución, solicitando al Comité de Ministros la inclusión en el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de la prohibición de discriminación por razón de la "tendencia sexual". A partir de ese momento, en toda la Europa occidental son derogadas con celeridad las legislaciones que criminalizaban la homosexualidad.


2. La resolución 28/1994 del Parlamento Europeo.

La Resolución del Parlamento Europeo sobre "Igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Unión Europea", aprobada el 8 de febrero de 1994, ha sido el acontecimiento más decisivo en la lucha por la no discriminación de los homosexuales y el reconocimiento jurídico de su convivencia afectiva. La propuesta inicial -que no prosperó- pretendía emitir una Directiva sobre la materia. La Directiva, como es sabido, exige armonizar obligatoriamente la legislación de los países de la Unión Europea, mientras que la Recomendación no tiene tal exigencia. La Resolución finalmente aprobada por el Parlamento Europeo (159 votos a favor, 98 en contra y 18 abstenciones) recoge sustancialmente lo ya señalado en la recomendación 924 (1981). La novedad radica en su petición a los Estados miembros de "que se ponga fin a la prohibición de contraer matrimonio, o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes, a las parejas de lesbianas o de homosexuales"; garantizando a dichas uniones "los plenos derechos y beneficios del matrimonio". También solicita que se elimine de las legislaciones nacionales "toda restricción de los derechos de las lesbianas y homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar niños".

Esta Resolución del Parlamento Europeo tuvo una notable repercusión en los países de la Unión Europea, marcando un punto de inflexión en el tratamiento del problema y propiciando el surgimiento de iniciativas legislativas dirigidas a conceder un estatuto jurídico a las uniones homosexuales. También supuso el nacimiento en la mayoría de estos países de una serie de Registros específicos de parejas (casi siempre de ámbito municipal) dirigidos a facilitar un cierto reconocimiento formal a las uniones de hecho en general y a las homosexuales en particular. Por contra, la Resolución 28/1994 tuvo un eco bastante negativo en medios eclesiásticos. Juan Pablo II en su alocución de 20 de febrero de 1994, señalaba que esa resolución no se había limitado simplemente a defender a las personas con tendencias homosexuales "rechazando injustas discriminaciones hacia ellas, cosa con la que la Iglesia no sólo está de acuerdo, sino que apoya decididamente". Lo que no considera moralmente admisible "es la aprobación jurídica de la práctica homosexual, pretendiendo legitimar un desorden moral, al conferir indebidamente un valor institucional a comportamientos desviados".

Entre 1993 y 1998, en algunos países (Dinamarca, Suecia, Noruega, Groenlandia, Hungría, Holanda y Bélgica), entraron en vigor legislaciones que conceden a las uniones homosexuales un estatuto jurídico prácticamente equiparable al matrimonio tradicional, a excepción de la adopción de menores o el recurso a técnicas de reproducción asistida. No obstante, en nuestro entorno más próximo (Italia, Francia, Inglaterra, Alemania) se sigue percibiendo entre los juristas y la mayoría de los políticos una clara oposición a dicho reconocimiento. Un buen ejemplo de esto pudo contemplarse a finales de 1998 en Francia con el proyecto de PACS (Pacto Civil de Solidaridad): desde el manifiesto de 18.000 alcaldes de todo el país, negándose a inscribir uniones homosexuales en los registros civiles, hasta las manifestaciones de decenas de miles de personas en las calles de París, a favor y en contra de dicha posibilidad.


3. Algunos datos estadísticos

Parece claro que las uniones homosexuales constituyen un fenómeno muy minoritario. En un estudio publicado en agosto de 1998, el psicólogo holandés Gerard van den Aardweg, señala que el mito creado por el Informe Kinsey, según el cual un 10% de la humanidad sería homosexual o bisexual, ha sido hoy matizado por una serie de estudios y censos en EE.UU. y Gran Bretaña. Se puede decir que, como mucho, un 2% de los hombres y poco más del 1% de las mujeres tienen tendencias homosexuales de algún tipo. En los países europeos donde se han aprobado legislaciones en este sentido, las estadísticas muestran una escasa incidencia del fenómeno. En Dinamarca, por ejemplo, cuatro años después de la instauración de un cuasi-matrimonio entre homosexuales, mediante la formalización de un contrato de convivencia, apenas se habían registrado 2.000 parejas, sobre una población de 5 millones de habitantes. Suecia y Noruega presentan una proporción bastante similar. En EE.UU., el censo realizado en 1994 arrojaba tan sólo un total de 88.200 parejas de hombres y 69.200 de mujeres, frente a 3,1 millones de uniones heterosexuales no matrimoniales (el 0,2%) y 64,7 millones de parejas casadas (el 0,0016%). Por otro lado, las uniones homosexuales presentan un elevado índice de inestabilidad y precariedad.

Un estudio realizado en 1995 en EE.UU. sobre una muestra representativa de 600 hombres homosexuales, reflejaba los siguientes datos: sólo 3 hombres de los 600 tuvieron un sólo compañero a lo largo del año. El 1% tuvieron entre tres y cuatro compañeros; el 2% entre cinco y nueve compañeros; el 3% de ellos tuvieron entre diez y quince compañeros; el 8% entre 25 y 49. Los porcentajes continúan subiendo en la medida en que aumenta el número de compañeros con los que convivieron en un solo año. No resulta fácil, pues, constatar la existencia de una unión homosexual estable.

En España no existen datos estadísticos específicos. El Instituto Nacional de Estadística (INE), en su última publicación oficial, apenas aporta algunos datos generales sobre la convivencia no matrimonial estable, que se situaría en torno al 2% de las parejas (11.858.000 matrimonios y 190.000 uniones no matrimoniales), si bien otras fuentes la sitúan alrededor del 4% en zonas urbanas. Dentro de este porcentaje no se contemplan las parejas homosexuales, de manera que las únicas cifras reales que podemos manejar son las inscripciones realizadas en los Registros de uniones de hecho que, desde el año 1994, funcionan en numerosos municipios y en algunas comunidades autónomas. En la actualidad son más de un millar; no obstante, su falta de coordinación y su confusa reglamentación los convierten en instrumentos jurídica y estadísticamente poco fiables.

El Registro de la Comunidad de Madrid ostenta el mayor número de inscripciones.

Entre 1995 y 1998 registró 1.800 parejas (casi todas en la capital), de las que sólo 189 son homosexuales. En el Registro Municipal de Barcelona, entre 1994 y 1998, se inscribieron 780 parejas, de las que 150 son homosexuales; en el resto de Cataluña de las 800 parejas inscritas entre todos los registros municipales existentes, sólo constan 60 de homosexuales. En el Registro de la Comunidad Valenciana se han inscrito 790 parejas, casi todas en Valencia capital, de las que apenas 40 son de homosexuales. Fuera de estas grandes ciudades, el número de inscripciones desciende vertiginosamente y las uniones homosexuales apenas existen. Si consideramos que, como promedio general, alrededor del 5% de las parejas inscritas en los registros son de homosexuales (con especial incidencia en las grandes concentraciones urbanas), y extrapolamos estos datos a los ya referidos del INE sobre uniones de hecho, no parece que la convivencia homosexual estable y reconocida en España llegue a superar la cifra de 1.500 parejas.


4. Las uniones homosexuales ante el ordenamiento jurídico español

Más allá de las convicciones morales de cada cual y de las razones de índole política que en un momento dado puedan favorecer o dificultar la aparición de legislaciones en este sentido, lo que interesa es determinar si actualmente en nuestro Derecho existen o no fundamentos para otorgar un reconocimiento institucional a las uniones homosexuales.

No hace falta recordar que todo lo relacionado con el ejercicio de la sexualidad pertenece al ámbito privado y se encuentra plenamente protegido como derecho fundamental específico en el art. 10.1 de la Constitución Española (CE), dentro del libre desarrollo de la personalidad. De manera que la existencia de relaciones sexuales, esporádicas o estables, con cualquier persona (excepto la protección pública debida a los menores) es algo plenamente legítimo que pertenece al ámbito de la más estricta intimidad -también protegida como derecho fundamental en el art. 16.1 CE-, sobre la cual no cabe injerencia alguna por parte de los poderes públicos o de los particulares.

Ahora bien, si no cabe cuestionar la legitimidad de mantener relaciones homosexuales, no resulta tan evidente que dichas relaciones deban traspasar el ámbito privado para ser reguladas y protegidas públicamente, convirtiéndose en una institución jurídica como pueda serlo el matrimonio. En este sentido se plantean básicamente tres tipos de cuestiones: a) la posibilidad de acceso al matrimonio por parte de personas del mismo sexo; b) el reconocimiento de efectos y la protección pública como uniones de hecho homosexuales; y c) la posibilidad de adopción de menores para dichas uniones.

a) La Constitución española y el matrimonio de homosexuales: La posibilidad de acceder al matrimonio por parte de personas del mismo sexo fue rechazada en España por una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), de fecha 21 de enero de 1988. En ella se denegaba la pretensión de dos hombres de inscribir su unión como matrimonio en el Registro Civil. Dicha pretensión se fundamentaba en una posible interpretación del art. 32.1 de la Constitución española ("el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica"), según la cual, la ausencia en el texto de la expresión "entre sí", permitiría entenderlo como un derecho individual del hombre y la mujer a casarse, sin una específica exigencia a realizarlo con una persona del sexo opuesto. La resolución de la DGRN rechaza esta interpretación afirmando que una exégesis comparativa de todos los enunciados del texto constitucional donde se proclaman derechos individuales de las personas, revela que el art. 32.1 es el único caso donde se especifican los sujetos -hombre y mujer- como titulares; en el resto aparecen expresiones generales como "todos", "todas las personas", "se garantiza", "se reconoce", etc. sin especificar el titular. Esto debe interpretarse, según la DGRN, como una confirmación de la esencial orientación heterosexual del matrimonio, tal y como ha sido mantenido por todas las interpretaciones del art. 12 de la Convención de Roma ("a partir de la edad núbil el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia...") y del art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia...").

Parece claro que el constituyente español de 1978 sólo contemplaba en la redacción del art. 32.1 un matrimonio heterosexual. No obstante, también resulta claro que la redacción literal de dicho artículo no parece oponerse a la posibilidad de un matrimonio homosexual, a pesar de las rebuscadas argumentaciones de la DGRN. El hecho es que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre este aspecto y que la resolución citada es una pura decisión administrativa, aunque continúa vigente. Hasta el momento, ninguna propuesta legislativa ha contemplado la posibilidad de un matrimonio de homosexuales; las vías de reconocimiento se orientan hacia un contrato de convivencia, diferenciado del matrimonio y con efectos limitados. Así lo han planteado las leyes catalana y aragonesa y parece perfilarse en una futura ley estatal.

La DGRN también se ha mostrado contraria a admitir la posibilidad de que los transexuales puedan acceder al matrimonio. Se apoya en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (casos Rees y Cossey) que entiende el derecho al matrimonio, garantizado por el art. 12 de la Convención, como referido al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto. El TEDH estima que una operación quirúrgica de cambio de sexo no conlleva la plena adquisición de todos los caracteres biológicos del sexo opuesto (n. 40). Por otro lado, entiende que la evolución acaecida hasta el momento en las legislaciones y la opinión pública de la mayoría de los Estados miembros, "no evidencia un abandono general del concepto tradicional de matrimonio"; de modo que "el mantenimiento de este concepto es razón suficiente para continuar aplicando el criterio biológico en orden a la determinación del sexo de una persona a efectos matrimoniales" (n. 46).

b) Reconocimiento de las uniones homosexuales como uniones de hecho: Una vez descartada -al menos por ahora- la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio, la única vía posible para las uniones homosexuales en el Derecho español pasaría por su reconocimiento como uniones de hecho. El tema de las uniones de hecho en general plantea una problemática jurídica de gran calado en la dogmática civil. Baste con apuntar que el reconocimiento institucional de uniones no matrimoniales, para una mayoría de juristas, resulta incompatible con el art. 32 de la Constitución, ya que éste consagraría una supuesta exclusividad del matrimonio para la regulación de las relaciones afectivas estables de los individuos. De manera que cualquier otro tipo de relación convivencial (homosexual o heterosexual) no sería sino una legítima manifestación de "libertad civil" que, en absoluto, debería trascender el ámbito privado de las personas que la inician y la mantienen. Otros abogan, en cambio, por la existencia de un derecho a vivir en pareja sin casarse, que fundamentaría y exigiría la protección pública (regulación jurídica) de las uniones de hecho. Más allá del debate jurídico, casi todos los países han ido concediendo a la unión de hecho estable efectos jurídicos puntuales en cuestiones como la asistencia sanitaria, la vivienda, etc. El fundamento para conceder esos efectos "matrimoniales" a la unión de hecho, proviene de conceptuarla -así se refleja en el Código Civil, Código Penal, etc.- como una "relación de afectividad análoga a la conyugal", aunque no formalizada. Es decir, se concibe implícitamente la unión de hecho con una dimensión exclusivamente heterosexual, ya que difícilmente una unión afectiva podría ser "análoga al matrimonio" sin tener como sujetos a un hombre y una mujer. De acuerdo con esta visión, la existencia de una relación afectiva estable entre personas del mismo sexo, al no poder analogarse con el matrimonio, carecería de relevancia jurídica. Algunas conocidas sentencias del TC en este ámbito parecen avalar estas conclusiones (STC 180/1990 y STC 222/1992).

A pesar de su aparente contundencia, la coherencia plena del argumento no excluye en absoluto la relación homosexual. En efecto, la base de la analogía entre el matrimonio y la unión de hecho, es decir, aquello que el Derecho considera protegible y susceptible de producir efectos jurídicos es, en ambos casos, la existencia entre dos personas de una convivencia more uxorio (marital) estable. Sólo en una ocasión la Jurisprudencia se ha pronunciado explícitamente sobre los elementos que constituyen una relación marital estable. Lo hizo en la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 18 de mayo de 1992: "La convivencia more uxorio ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar".

Resulta muy significativo que el Tribunal Supremo, entre las notas que califican una convivencia como more uxorio, no hiciera referencia a la orientación sexual de la relación, siendo precisamente éste uno de los temas más controvertidos en la delimitación del concepto de unión de hecho. La sentencia omite toda referencia a la cuestión. Dado que en posteriores sentencias no ha precisado ni rectificado esta doctrina, cabe deducir legítimamente que la intención del TS fue la de no incluir deliberadamente la heterosexualidad entre esas notas. Algo que parece corroborarse por el hecho de que el TS tampoco califica explícitamente la convivencia more uxorio como "análoga al matrimonio", "a imagen del matrimonio" o "al modo de cónyuges", lo que exigiría indirectamente la heterosexualidad de la relación. La convivencia marital se describe por sí misma, con sus elementos propios y no en relación al matrimonio. Por otra parte, se trata lógicamente de notas externas puesto que, como ya dijimos, la dimensión sexual de esa comunidad de vida pertenece a la intimidad de la pareja y en ningún caso puede ser controlada o fiscalizada.

Todas esas notas descritas por el TS resultan perfectamente compatibles con una posible orientación homosexual de la relación more uxorio. Ninguna de ellas (convivencia estable en un mismo hogar, comunal vida amplia de intereses y fines, publicidad, notoriedad, etc.) resulta esencialmente ligada a una dimensión heterosexual de la convivencia. El hecho de que el legislador español haya concedido ya algunos efectos a las uniones homosexuales (por ejemplo subrogación en el arrendamiento de la vivienda), utilizando la fórmula "relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de la orientación sexual", viene a confirmar la apertura a la homosexualidad del concepto de unión hecho.

Ahora bien, admitida la posible orientación homosexual de la unión de hecho, a la hora de regularla jurídicamente ¿habría que prever efectos diferentes para las parejas dependiendo del sexo de sus componentes, o debería juridiificarse globalmente la unión de hecho con independencia de la orientación sexual de la relación? La mayor parte de los juristas (también implícitamente la jurisprudencia) resaltan dos diferencias sustanciales entre ambos tipos de unión, que justificarían una diversa regulación jurídica: a) posibilidad o no de acceso al matrimonio; b) posibilidad o no de engendrar descendencia biológica. A nuestro entender, ninguno de estos argumentos reviste la suficiente consistencia para justificar tal decisión. En primer lugar, la unión de hecho es una situación específica, radicalmente alternativa al matrimonio, que determina la relación de quienes han decidido convivir afectivamente sin casarse (si pueden o no hacerlo eso no afecta al carácter more uxorio de la relación). De manera que resulta incomprensible que una situación quede prejuzgada jurídicamente por la simple posibilidad de acceder a otro status (del mismo modo que tampoco tendría sentido, por ejemplo, que el arrendamiento de un inmueble estuviera determinado por la simple capacidad económica del arrendatario para poder comprarlo o no en un futuro). La unión de hecho no puede configurarse jurídicamente como la relación de los que "pueden casarse", puesto que su verdadera esencia es, estrictamente, la relación de "quienes conviven more uxorio" sin casarse. En segundo lugar, la posiblidad de engendrar descendencia biológica dejó de ser una condición para el matrimonio desde que desapareció del Código civil el impedimento de impotencia, de modo que pueden contraer válidamente matrimonio incluso quienes están privados de órganos sexuales.

Parece, pues, bastante incongruente pretender establecer diferencias de tratamiento jurídico entre una relación de hecho homosexual y una heterosexual basándose en algo que ya no define en absoluto la esencia de una relación marital. Sin perder de vista que, desde la promulgación de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, es posible engendrar descendencia biológica sin el concurso de una relación sexual. En consecuencia, parece que la única solución jurídica coherente en este campo pasaría por otorgar a la convivencia more uxorio un status jurídico propio, alternativo al matrimonio, con independencia de la orientación sexual de quienes la compongan.

c) Adopción y parejas homosexuales: Contemplar la unión de hecho con independencia de la orientación sexual de la relación, no presenta excesivas dificultades cuando se trata de reconocerle determinados efectos de tipo laboral, fiscal, sucesorio, etc.; sin embargo, tropieza con graves reservas cuando se reivindica para las uniones homosexuales la posibilidad de acceder a la adopción de menores o de recurrir a las técnicas de reproducción asistida. De acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos, esos efectos, que han sido reconocidos explícitamente a las uniones de hecho heterosexuales, no podrían sustraerse de las uniones homosexuales sin incurrir en una injustificada discriminación. Pero dicha posibilidad resulta contundentemente impugnada en la actualidad. El Código Civil prevé actualmente la adopción por una sola persona (con independencia de su relación afectiva) y la adopción conjunta, sólo en el caso de matrimonio o pareja de hecho heterosexual. La Ley de Técnicas de Reproducción Asistida prevé su utilización por una mujer sola, por matrimonios o por parejas de hecho heterosexuales (exigiendo consentimiento del cónyuge o conviviste para que luego le sean atribuidos los derechos y deberes de la patria potestad).

En nuestra opinión, con independencia de cuál sea la solución final del problema, tanto la adopción como la reproducción asistida deben excluirse del estatuto jurídico básico de la convivencia more uxorio no matrimonial. La regulación de las uniones de hecho, para que sea respetuosa con la protección constitucional del matrimonio y con el carácter esencialmente fáctico de las mismas, debe limitarse a garantizar las condiciones mínimas indispensables para que dos personas puedan decidir con plena libertad convivir maritalmente sin casarse y sin verse gravosamente discriminados por ello frente a los que se casan, pero respetando su voluntad de no ser cónyuges. Dentro de esta protección básica entrarían aspectos asistenciales (sanidad, pensiones...), laborales (permisos, traslados...), penales, fiscales, etc. Ahora bien, la posibilidad de adopción o de reproducción asistida no pueden considerarse en ningún caso como aspectos esenciales para el establecimiento o para la continuidad de una unión de hecho; en consecuencia, deben quedar fuera de su estatuto jurídico básico. Adopción y reproducción asistida como posibilidad para las uniones homosexuales deben ser objeto de un debate específico en el ámbito de las leyes específicas que regulan estas cuestiones (con el concurso de especialistas en pedagogía, psicología, sociología, etc.).

En ese contexto, lo que debe determinarse es si los derechos fundamentales del menor a una correcta educación quedan garantizados en el caso de que sus adoptantes fuesen una pareja homosexual. Por otro lado, conviene no olvidar que la adopción no es un derecho de ninguna pareja (sea o no homosexual). Es el menor quien tiene derecho a ser educado por unos padres idóneos, para lo cual el legislador debe prever unas garantías.


5. Consideraciones finales

Para concluir esta panorámica podríamos apuntar, al menos, tres consideraciones que convendría tener presentes en el proceso de juridificación incoado en la mayoría de los países.

Primero. Mientras se mantenga el concepto tradicional de matrimonio, existen dos niveles diversos a la hora de plantear una regulación jurídica de las uniones homosexuales: a) la decisión de otorgarles un estatuto jurídico equiparable al matrimonio, a través de un contrato de convivencia con un proceso reglado de constitución y disolución, que produciría sus efectos desde el momento de su formalización; b) la decisión de reconocer efectos jurídicos a la convivencia homosexual, en cuanto que unión de hecho, paralelamente a las uniones de hecho heterosexuales.

Segundo. Si se pretende defender el máximo grado de libertad e igualdad en las relaciones de pareja, el Derecho debería poner a disposición de los ciudadanos: a) la posibilidad de acudir a un status matrimonial, con independencia del sexo de la pareja y b) la posibilidad de convivir en unión de hecho, con independencia de la orientación sexual de la convivencia. A cada una de estas opciones debe corresponder un estatuto jurídico acorde con la específica voluntad de la pareja: a) un régimen "matrimonial" de constitución, efectos y disolución, para quienes desean formalizar su convivencia como matrimonio (o situación equiparable en caso de personas del mismo sexo), y b) concesión de determinados efectos durante la convivencia y determinadas consecuencias sobre la disolución, para quienes deciden no formalizar su convivencia y mantener una unión de hecho. En este sentido, el Derecho sueco ofrece un ejemplo perfecto.

Tercero: En el caso de uniones de hecho homosexuales, los efectos deben limitarse a los aspectos esenciales que permitan mantener la convivencia, tal y como han sido diseñados por las recientes leyes catalana y aragonesa (régimen doméstico, beneficios laborales, fiscales, sucesorios e indemnizaciones por ruptura). El acceso de estas uniones a la adopción conjunta de menores y a las técnicas de reproducción asistida, vendrá marcada por la experiencia (positiva o negativa) de la legislación holandesa, donde ya se han previsto estos supuestos.

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